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É possível a aplicação dos institutos do realismo jurídico nas arbitragens realizadas pela administração pública?

Roberto Tadao Magami Junior

Revista de Arbitragem e Mediação. vol. 84. ano 22. p. 109-145. São Paulo: Ed. RT, jan/mar. 2025.

O Direito Administrativo brasileiro passou por profundas transformações, especialmente após a Lei 13.655/2018, que rompeu com antigos dogmas como a supremacia e a indisponibilidade do interesse público. Esse novo cenário abriu espaço para debates sobre a arbitragem envolvendo a Administração Pública, questionando-se os limites e possibilidades da aplicação de institutos do realismo jurídico nesses procedimentos.

O artigo explora, inicialmente, a evolução do papel do Estado e da Administração Pública, destacando a crescente busca por soluções jurídicas mais eficientes e céleres, como a arbitragem. O autor diferencia a arbitragem de direito — baseada estritamente no ordenamento jurídico — da arbitragem por equidade, que permite decisões orientadas pelo que for mais justo e razoável no caso concreto.

No contexto brasileiro, a arbitragem envolvendo a Administração Pública é admitida para direitos patrimoniais disponíveis, sendo vedada a decisão por equidade, mas admitindo-se o julgamento com equidade, ou seja, com certa discricionariedade judicial para adaptar a norma ao caso concreto. O texto compara ainda a experiência portuguesa, que apresenta restrições mais rígidas quanto ao uso da arbitragem e da equidade.

O estudo aprofunda a discussão sobre os institutos do realismo jurídico, como o consequencialismo e o pragmatismo, mostrando como eles foram incorporados ao ordenamento jurídico nacional e podem influenciar as decisões arbitrais, desde que respeitados os limites legais e a necessidade de fundamentação rigorosa. O pragmatismo, em especial, é destacado como ferramenta para decisões mais conectadas à realidade social e às consequências práticas, sem perder de vista a segurança jurídica.

Por fim, o autor conclui que a arbitragem na Administração Pública deixou de ser mero mecanismo alternativo e se consolidou como instrumento legítimo e eficiente para a resolução de conflitos, desde que conduzida com cautela, transparência e respeito aos princípios do direito público. O contínuo aprimoramento dos mecanismos de accountability e a adoção de critérios pragmáticos são essenciais para garantir decisões justas e eficazes.

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